引言

上期文章聊了如果中植系成立非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，那么如何计算犯罪数额。“法律昕说”本期文章聊聊计算非法吸收公众存款罪犯罪数额中的一个问题——行为人本人和近亲属投入的资金是否计入非吸数额。

正文

01 规范性文件及司法案例梳理

对于行为人本人和近亲属投入的资金是否计入非吸数额的问题，不同规范性文件和司法案例存在不同观点。

就规范性文件而言，最高法、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称“两高一部《非法集资意见》”）规定了向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当一并计入犯罪数额的三种情形，但是未规定行为人本人投入的资金是否计入犯罪数额。

上海高院、上海市检、上海市公安局《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》区分了亲友和近亲属，认为通过向社会公开宣传方式非法集资，其中含有向亲友吸收的资金的，应当计入犯罪数额。对于行为人本人或者其近亲属投入的资金，可不计入犯罪数额，但应当优先用于赔偿其他集资参与人的财产损失。

与此相对，重庆高院《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要的解答》认为，行为人向社会公众公开宣传后，以各种形式向集资参与人，包括本人、亲友、单位内部人员吸收的资金，均应计入犯罪数额。

就司法案例而言，对于是否将行为人本人及其近亲属的投资计入犯罪数额，持肯定观点的案例有(2018)鲁1092刑初227号判决[1]、(2016)皖1302刑初927号判决[2]、(2015)阿刑二终字第9号裁定[3]、(2018)川11刑终45号裁定[4]等，持否定观点的案例有（2020）沪0101刑初387号判决[5]等。此外，(2018)京02刑初102号判决[6]认为，被告人本人投入款项不计入其犯罪数额，但是亲友投资金额应当计入。

02 认为应计入非吸数额的理由

在(2015)阿刑二终字第9号裁定中，法院详细论述了应当将对被告公司的员工、被告人的亲戚、朋友、合作伙伴吸收的资金纳入非法吸收公众存款数额的原因：

第一，本案中被告人贺峥、孙瑞杰为向社会融资而成立公司，设立机构，通过公司员工、亲戚朋友向社会公开宣传，宣传对象是包括其亲友在内的社会不特定对象，该行为已具备公开性、社会性；

第二，从形式上，被告人向其员工、亲友吸收资金时，也承诺了高额利息，所使用的借据样式、吸收资金的程序，均与向其他社会公众吸收资金的方式一样；

第三、从结果上，被告人的员工、亲属在案发后，也作为非法吸收公众存款的受害人向公安机关报案，并希望作为被害人得到退款，故以上被害人的存款数额也应计入非法吸收公众存款的总数额当中。

重庆市渝中区人民检察院的范志飞检察官撰文提出，如果将非法吸收本人资金置于整个非法集资活动的前提下，吸收本人资金也应计入非法集资犯罪数额中。主要理由有：第一，本人资金作为社会资金的一部分，将其投入非法集资活动中，也是对金融管理秩序的破坏，应纳入非法吸收公众存款罪的打击范围；第二，在符合向社会公众非法吸收资金条件下，吸收本人资金也应与吸收亲友资金等同对待，二者本质没有不同，都是对社会资金予以非法吸收；第三，从司法实践来看，将吸收本人资金纳入犯罪数额可以促使行为人谨慎考虑自己所从事行为的违法犯罪性质，有利于打击非法集资犯罪。[7]

03 认为不应计入非吸数额的理由

北京市朝阳区人民法院的付想兵法官和刘杰法官助理在文章中提出适度排除原则。具体而言，非法吸收公众存款造成的是社会公众的损失，行为人自行投入的资金，不属于社会公众资金范畴，不会危害“他人”财产安全，不属于刑法调整的对象，不应计入行为人本人的犯罪数额。同理，行为人配偶投入的资金，因其与行为人属于共有财产，无论是从法理还是情理角度，不应计入行为人本人的犯罪数额。除此之外的其他特定人员是否计入犯罪数额，按照两高一部《非法集资意见》规定处理。文章中特别说明，行为人本人投入的资金和针对亲友等特定对象的资金数额不计入行为人本人犯罪数额，但是计入整个案件的犯罪数额。[8]

04 本文观点

笔者认为，亲友的范围包括近亲属，向亲友或者单位内部人员吸收的资金是否一并计入非吸犯罪数额，按照两高一部《非法集资意见》的规定处理即可。至于行为人本人投入资金，笔者倾向于不计入本人犯罪数额，也不计入整个案件的数额。因为本人投入资金不存在吸收的过程，不具有公开性、社会性，也不会影响他人利益和社会利益。

顺带一提，在司法实践中，有观点认为，行为人本人和亲属购买过涉案非吸产品，反映出行为人主观上没有非法占有目的。对此，法院通常不予认可。

例如，在(2016)京01刑初140号判决[9]中，被告人彭力、雍磊及其各自辩护人提出，彭力、雍磊及二人的亲属均购买过e租宝产品，反映出其主观上没有非法占有目的。但是法院认为，二人及其亲属购买e租宝产品的行为不能否定集资诈骗行为性质。法院的具体理由是：被告人彭力、雍磊购买e租宝产品的原因是被告单位为扩大平台的规模与影响，要求、鼓励员工积极购买，且二人的认购款项均来源于丁宁赠予的集资款。同时，彭力、雍磊在掌握平台运营动向、吸收资金体量和虚假项目供给速度的基础上，认为通过大力宣传、推广，有充足的后续投资保障其前期投资的兑付，不会出现资金损失。因此，相关辩解及辩护意见缺乏事实及法律依据，不予采纳。

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参考资料：

[1] 山东省威海市经济技术开发区人民法院(2018)鲁1092刑初227号判决书|于海永、苑圣波非法吸收公众存款案

[2] 安徽省宿州市埇桥区人民法院(2016)皖1302刑初927号判决书|蒋海涛、顾侃非法吸收公众存款案

[3] 内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院(2015)阿刑二终字第9号裁定书|贺峥等非法吸收公众存款、信用卡诈骗案

[4] 四川省乐山市中级人民法院(2018)川11刑终45号裁定书|黄兴全等非法吸收公众存款案

[5] 上海市黄浦区人民法院（2020）沪0101刑初387号判决书|朱嘉、周2等非法吸收公众存款案

[6] 北京市第二中级人民法院(2018)京02刑初102号判决书|白丹青等集资诈骗、非法吸收公众存款案

[7] 范志飞:《非法吸收公众存款犯罪数额认定及退赃退赔疑难问题探析》,载《广西政法管理干部学院学报》2023年第3期。

[8] 付想兵、刘杰：《非法集资犯罪数额认定规则》，载《江西警察学院学报》2021年第3期。

[9] 北京市第一中级人民法院(2016)京01刑初140号判决书|丁宁等集资诈骗、非法吸收公众存款、走私贵重金属、非法持有枪支、偷越国境案

法律昕说

作者：李昕霞律师，中国人民大学刑法学博士，北京恒都律师事务所律师。以专业立身，专注于刑事业务、民商事经济纠纷处理。

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